26 Giu La discrezionalità del giudice nella commisurazione della pena

Di regola, le pene limitative della libertà personale, sia le pene pecuniarie, vanno da un minimo e un massimo predeterminati dalla legge.

Si definisce commisurazione della pena la determinazione, da parte del giudice, della quantità di pena da infliggere al reo tra il minimo e il massimo previsti. Nello scegliere la pena adatta al caso concreto, il giudice esercita un potere discrezionale. La ragione è semplice. Il legislatore, non potendo fissare in linea astratta e generale tutte le sfumature di valore o disvalore del singolo episodio criminoso, delega al giudice il compito di valutare tutti gli aspetti del fatto rilevanti ai fini di un trattamento penale sufficientemente individualizzato.

Sorge il problema di stabilire se il potere discrezionale del giudice nella commisurazione della pena sia libero o vincolato.  E’ opinione dominante che si tratti di una discrezionalità vincolata, che va incontro a limiti legislativamente predeterminati. In vincoli giuridici vengono in proposito individuati: in primo luogo, nella cornice o quadro edittale della pena (ad es. colui che commette un determinato reato è “punito con la reclusione da sei mesi a 4 anni”); in secondo luogo, nella previsione esplicita di indici di riferimento per la commisurazione della pena; in terzo luogo, nell’obbligo di motivazione, che serve a garantire un controllo giurisdizionale sull’esercizio dei poteri discrezionali.

L’art. 133, comma 1°, del codice penale, stabilisce: <<Nell’esercizio del potere discrezionale […] il giudice deve tener conto della gravità del reato, desunta:

• dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall’oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra modalità dell’azione;
• dalla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato;
• dalla intensità del dolo o dal grado della colpa>>.

Gli indici fattuali di commisurazione fin qui elencati hanno riguardo alla gravità del reato considerato nelle componenti materiale e psicologica.

Il disvalore dell’azione può anche desumersi da quelle circostanze di fatto che il legislatore valuta come circostanze aggravanti o attenuanti: ad esempio l’avere maltrattato la vittima di una violenza carnale; oppure, l’aver tratto in inganno il soggetto truffato con artifici o raggiri particolarmente insidiosi, e così via.

La gravità del danno o del pericolo si valutano assumendo come punto di riferimento la gravità della capacità offensiva del reato. Quanto al grado del pericolo, va osservato che un pericolo concreto sarà sempre più grave di un pericolo astratto. Mentre nell’ambito del pericolo concreto, il pericolo stesso presenterà un disvalore più accentuato quanto maggiore risulti l’entità della probabile lesione ovvero il grado di probabilità della sua verificazione.

L’intensità del dolo si misura considerando la forma in cui esso si manifesta: la volontà del colpevole  appare di intensità maggiore nel dolo intenzionale e progressivamente meno grave nel dolo diretto e nel dolo eventuale. Quanto al grado della colpa, per accertarlo occorre fare riferimento ad una serie di criteri come la divergenza della condotta effettivamente tenuta dalla regola precauzionale che si sarebbe dovuta rispettare.

Il 2° comma dell’art. 133 del codice penale afferma che, nell’esercizio del potere discrezionale in sede di commisurazione della pena <<il giudice deve tenere conto, altresì, della capacità a delinquere del colpevole, desunta:

• dai motivi a delinquere e dal carattere del reo;
• dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo, antecedenti al reato;
• dalla condotta contemporanea o susseguente al reato;
• dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo.

La previsione espressa di questi ulteriori indici serve a estendere la valutazione  giudiziale del fatto oggettivo alla personalità del reo.

Per rinvenire criteri di orientamento che non siano arbitrari e capaci di avere una qualche efficacia vincolante sul terreno giuridico, un approccio interessante è quello di interpretare i problemi di commisurazione della pena in chiave costituzionale. E la ragione è evidente. Se si lamenta il fatto che il legislatore ha taciuto sugli scopi della pena nella fase dell’irrogazione, per saperne di più è legittimo tornare a prendere le mosse proprio dalle enunciazioni costituzionali relative alla materia penale, in quanto tali potenzialmente in grado di fornire indicazioni vincolanti rispetto all’intera fenomenologia punitiva.

A questo proposito, l’articolo 27, comma 1° della Costituzione riflette un orientamento del sistema penale diretto alla valorizzazione dell’elemento soggettivo del reato: nessuna pena se non c’è colpa. Il requisito della colpevolezza deve svolgere una funzione preminente anche nello stadio della commisurazione della pena. Pertanto, l’organo giudicante non potrà spingersi fino ad infliggere una pena superiore a quella proporzionata al grado della colpevolezza.

Sulla fase commisurativa della pena proietta luce anche il 3° comma dell’articolo 27 della Costituzione, il quale afferma il fondamentale principio secondo cui le pene devono tendere alla rieducazione del condannato. Conseguentemente, ad esempio, il giudizio sull’attitudine del reo a commettere reati dovrà essere proiettato nel futuro, e fungerà da criterio di scelta e/o di dosaggio di una pena da determinare, sia nel tipo che nella misura, in vista del reinserimento sociale dell’agente. Il giudice, inoltre, potrà applicare una pena meno elevata rispetto a quella che sarebbe giusto infliggere in base al grado della colpevolezza, ogniqualvolta egli ritenga che ciò serva a facilitare il processo di reinserimento sociale del reo.

Attilio Pinna